Grande parte das mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributaria listadas no item 23 – Produtos Alimentícios e demais mercadorias do Anexo I do Livro II do RICMS-RJ/00 são utilizadas como ingredientes na preparação de alimentos por restaurantes, bares e similares.
A questão é, aplica-se o regime de substituição tributária às saídas de produtos alimentícios (item 23) e demais mercadorias listadas no Anexo I do Livro II do RICMS-RJ/00, aprovado pelo Decreto nº 27.427/00, com destino a contribuintes que exercem atividades de preparo de alimentos para venda a consumidor final, tais como restaurantes, bares e similares no Estado do Rio de Janeiro?
Para responder a esse questionamento deve-se observar que o art. 38 do Livro II do RICMS-RJ/00 prevê determinadas operações nas quais o citado regime não será aplicável. Dentre estas, o inciso III prevê o caso em que a mercadoria será utilizada como insumo de processo de industrialização, in verbis:
“Art. 38 – O regime de substituição tributária não se aplica:
I – à operação que destine mercadoria a sujeito passivo por substituição da mesma mercadoria;
II – à transferência para outro estabelecimento, exceto varejista, do sujeito passivo por substituição, hipótese em que a obrigação pela retenção e recolhimento do imposto recairá sobre o estabelecimento que promover a saída da mercadoria com destino a empresa diversa;
III – à operação que destinar mercadoria para utilização em processo de industrialização.”
Na realidade de acordo com o art. 5º, inciso I do Regulamento do IPI, aprovado pelo Decreto nº 7.212/10, há a exclusão expressa do conceito de industrialização referente ao preparo de produtos alimentares em restaurantes e similares do citado conceito, conforme disposto no seu art. 5º, in verbis:
“Art. 5º – Não se considera industrialização:
I – o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação:
a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor; ou
b) em cozinhas industriais, quando destinados a venda direta a pessoas jurídicas e a outras entidades, para consumo de seus funcionários, empregados ou dirigentes;”
Assim, conclui-se que as operações com mercadorias destinadas a restaurantes, bares e similares que utilizam como ingredientes para a preparação de alimentos mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, devem ser submetidas ao regime de substituição tributária do ICMS.
A questão se resume à possível dupla tributação, pois o Estado do Rio de Janeiro não estabeleceu na legislação regras de compensar o imposto retido dos ingredientes, haja vista a saída do produto final refeição, lanches etc serem tributados normalmente pelo ICMS. Assim, mesmo os restaurantes, bares e similares sendo optante pelo Simples Nacional terão que recolher o ICMS sobre o produto final.
Com o intuito de minimizar os efeitos da retenção do ICMS sobre os produtos que sirvam como ingredientes no segmento de restaurantes e similares, no Estado do Rio de Janeiro foi publicado o Decreto Estadual n.º 45.554/2016 que alterou o § 3.º do artigo 34 do Livro V do RICMS-RJ/00, possibilitando a dedução do valor do ICMS apurado, da importância equivalente à resultante da aplicação do percentual de 2,3% (dois inteiros e três décimos por cento) sobre o valor da entrada da referida mercadoria, desde que esta esteja arrolada no item 23 do Anexo I do Livro II do RICMS-RJ/00 e seja utilizada como ingrediente na preparação de alimentos.
Contudo, o prazo de fruição dos benefícios fiscais previstos no art. 34 do mencionado Livro V do RICMS-RJ/00 encerrou-se em 31.12.2018, nos termos do Decreto nº 46.409, de 30 de agosto de 2018.
A partir de 01.01.2019 data que que entrou em vigor o Decreto nº 46.542/18 que dispõe sobre a redução de base de cálculo do ICMS no fornecimento de refeição promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, nos termos do convênio ICMS 91/12, foi excluída a hipótese de deduzir do ICMS apurado no mês, o valor do ICMS retido referente aos ingredientes sujeitos ao regime de substituição tributária ICMS.
Cabem aos contribuintes desses setores exigirem que o Estado do Rio de Janeiro altere o art. 38 do Livro II do RICMS-RJ/00 para que seja incluída entre as hipóteses que não se aplicam o regime de substituição tributária “a saída de mercadorias que sejam utilizadas como ingredientes na preparação de alimentos por restaurantes, bares e similares”, para que não haja dupla tributação.
Ana Cristina Martins Pereira. A autora é advogada tributarista, especializada em defesa de autos de infração de ICMS, Pós-Graduada em Direito Tributário pela ESA – Escola Superior de Advocacia. Consultora jurídico/tributária. Sócia fundadora da MG Treinamentos. Professora da Escola fazendária do Estado do Rio de Janeiro. Palestrante do CRC-RJ e SESCON-RJ. Autora dos Livros: Regulamento do ICMS/RJ Anotado e Regulamento do ISS do Município do Rio de Janeiro Anotado e Desenvolvedora de conteúdos para o departamento fiscal das empresas.
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