O ICMS que deve ser excluído da Base de cálculo do PIS/Cofins é o destacado na nota fiscal de venda

O STF no RE 574.706/PR fixou a seguinte tese jurídica na sistemática de repercussão geral: 

“O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins” 

No julgamento do RE 574.706/PR a Ministra Carmen Lúcia não deixou qualquer dúvida de que o ICMS a ser excluído, não é o ICMS pago ou recolhido, mas sim o ICMS constante na fatura, na operação de saída, nas vendas.

Contudo, a União tem o entendimento que o montante do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, deve ser o valor efetivamente recolhido e que não deveria ser reconhecido ao contribuinte o direito de abater da base de cálculo do PIS e da Cofins o valor correspondente a integralidade do ICMS lançado em seus documentos fiscais de venda. 

Neste sentido, a União apresentou embargos de declaração em face do acórdão do RE 574.706/PR, requerendo que o STF esclareça qual o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins: O ICMS recolhido ou o ICMS destacado na nota fiscal e reiterou o pedido de modulação dos efeitos da decisão no RE 574.706/PR.

Entretanto, a União jamais discutiu no RE 574.706/PR qual o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins. Assim, através do embargos de declaração este ente político quer rediscutir a matéria mediante inovação, sendo incabível, pois foi proferida a decisão de última instância do judiciário.

Desta forma, a União  vem através de recursos extraordinários solicitando o sobrestamento dos processos que tratam sobre a “exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, alegando a pendencia do julgamento dos embargos de declaração no recurso extraordinário no 574.706-9/PR. Sendo uma tentativa de impedir que os contribuintes que ajuizaram ações questionando o que pagaram indevidadmente no passado tenham o direito de compensação ou restituição dos valores  a partir da publicação do acórdão no recurso extraordinário no 574.706-9/PR.

É importar ressaltar, que recentemente no dia 15.04.2019 foi publicado no DJE o acórdão referente ao RE 370.218 AGR – Segundo/SC, que não proveu o agravo apresentado pela Fazenda Nacional. A Fazenda Nacional apresentou este recurso perante o STF para que o processo que discutia a exclusão do ICMS da Base de cálculo do PIS e da Cofina fosse sobrestado, considerando que se encontram pendentes de julgamento os embargos de declaração opostos em face do acórdão do RE 574.706/PR, mas o Ministro Marco Aurélio relator do caso destacou o seguinte no seu voto:

“Não assiste razão à agravante. Segundo consignei no ato questionado, o Pleno, no recurso extraordinário no 574.706/PR, relatora ministra Cármen Lúcia, assentou, sob o ângulo da repercussão geral, indevida a inclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da incidência do PIS e da COFINS.

Ao reiterar argumentos veiculados em declaratórios interpostos em face do pronunciamento do Pleno, pretende a agravante rediscutir a matéria mediante inovação. O entendimento adotado sob o ângulo da repercussão geral deve ser observado a partir da publicação do acórdão – artigo 1.040 do Código de Processo Civil.

É impróprio aguardar o exame de declaratórios formalizados contra o acórdão paradigma, os quais, via de regra, direcionam-se a afastar omissão, contradição ou obscuridade, vícios não presumidos, tendo em vista ser a modulação de efeitos o objetivo maior dos embargos de declaração.

Este recurso ganha contornos protelatórios.

Conheço do agravo interno e o desprovejo.”

Neste RE 370.218 AGR – Segundo/SC os demais ministros concordaram com o Ministro Marco Aurélio e aplicaram a decisão proferida no RE 574.706/PR, entendendo que deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins o ICMS destacado na nota fiscal.

Além disso, em outro processo ao dar provimento do Recurso Extraordinário n.º 954.262/RS interposto pelo contribuinte que  tinha como objetivo o reconhecido do direito do contribuinte de excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta – CPRB, o Ministro Relator Gilmar Mendes, disse que tratava-se de matéria similar àquela relacionada nos autos do RE paradigma n.º 574.706/PR, citando o julgamento do RE n.º 574.706/PR e deixou claro que naquele julgamento: “o Supremo Tribunal Federal afirmou que o montante de ICMS destacados nas notas fiscais não constituem receita ou faturamento, razão pela qual não podem fazer parte da base de cálculo do PIS e da COFINS”.

Decisões judiciais recentes dos TRFs estabelecem que o ICMS a ser excluído é o da Nota fiscal de Saída e não o recolhido, estando em consonância com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR.

Infelizmente, a Solução de consulta interna COSIT Nº 13/2018, publicada no sítio da RFB na internet em 23/10/2018,  no qual indica que a parcela a ser excluída da base de cálculo mensal das contribuições vem a ser o valor mensal do ICMS a recolher, é uma afronta as decisões do judiciário, não estando em consonância com o entendimento pontificado nos votos dos Ministros formadores da tese vencedora, uma vez que o ICMS destacado nas notas fiscais não é receita da pessoa jurídica e, por conseguinte, não compõe a base de cálculo das contribuições. 

Ana Cristina Martins Pereira. A autora é advogada tributarista, especializada em defesa de autos de infração de ICMS, Pós-Graduada em Direito Tributário pela ESA – Escola Superior de Advocacia. Consultora jurídico/tributária. Sócia fundadora da MG Treinamentos. Professora da Escola fazendária do Estado do Rio de Janeiro. Palestrante do CRC-RJ e SESCON-RJ. Autora dos Livros: Regulamento do ICMS/RJ Anotado e Regulamento do ISS do Município do Rio de Janeiro Anotado e Desenvolvedora de conteúdos para o departamento fiscal das empresas.

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