O preparo e fornecimento de medicamentos sob encomenda por Farmácia de manipulação incide ICMS ou ISS?

De acordo com o art. 5o, inciso VI do Regulamento do IPI, aprovado pelo Decreto 7.212/10, não caracteriza industrializaçãoa manipulação em farmácia, para venda direta a consumidor, de medicamentos oficinais e magistrais, mediante receita médica.

Se não se caracteriza fabricação de medicamentos fato gerador do IPI, a farmácia de manipulação será contribuinte do ISS por se tratar de serviço farmacêutico, pois preparam e fornecem medicamentos sob encomenda ou será comercialização de medicamentos fato gerador do ICMS?

A jurisprudência do STJ está pacificada no sentido de que “O fornecimento de medicamentos manipulados, entendido como uma operação mista, ou seja, que agrega mercadoria e serviço, está sujeito a ISSQN e, não, ao ICMS, tendo em vista que é atividade equiparada aos “serviços farmacêuticos”, expressamente previstos no item 4.07 da lista anexa à Lei Complementar no 116/2003.

Veja jurisprudências a seguir:

Resp 881038/RS:

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. DELIMITAÇÃO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ENTRE ESTADOS E MUNICÍPIOS. ICMS E ISSQN. CRITÉRIOS. SERVIÇOS FARMACÊUTICOS. MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS. SERVIÇOS INCLUÍDOS NA LISTA ANEXA À LC 116/03. INCIDÊNCIA DE ISSQN. 1. Segundo decorre do sistema normativo específico (art. 155, II, § 2o, IX, b e 156, III da CF, art. 2o, IV da LC 87/96 e art. 1o, § 2o da LC 116/03), a delimitação dos campos de competência tributária entre Estados e Municípios, relativamente a incidência de ICMS e de ISSQN, está submetida aos seguintes critérios: (a) sobre operações de circulação de mercadoria e sobre serviços de transporte interestadual e internacional e de comunicações incide ICMS; (b) sobre operações de prestação de serviços compreendidos na lista de que trata a LC 116/03, incide ISSQN; e (c) sobre operações mistas, assim entendidas as que agregam mercadorias e serviços, incide o ISSQN sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03 e incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista. Precedentes de ambas as Turmas do STF. 2. Os serviços farmacêuticos constam do item 4.07 da lista anexa à LC 116/03 como serviços sujeitos à incidência do ISSQN. Assim, a partir da vigência dessa Lei, o fornecimento de medicamentos manipulados por farmácias, por constituir operação mista que agrega necessária e substancialmente a prestação de um típico serviço farmacêutico, não está sujeita a ICMS, mas a ISSQN. 3. Recurso provido” (grifamos).

AgRg no REsp 1.447.225/GO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe 07/05/2015:

“TRIBUTÁRIO. ISSQN. SERVIÇOS DE MANIPULAÇÃO DE MEDICAMENTOS. INCIDÊNCIA. ATIVIDADE QUE CONSTA NA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 118/03. SÚMULA 83/STJ. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE. VIOLAÇÃO DO ART. 557 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. PRESERVAÇÃO POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL.

1. Discute-se nos autos a incidência do ISSQN na atividade de manipulação de fórmulas farmacêuticas.

2. Defende a recorrente que as atividades desempenhadas pelas farmácias de manipulação não se inserem no campo de incidência da referida exação, por expressa vontade do legislador, quando da elaboração da Lei Complementar n. 116/2003, que em momento algum mencionou a manipulação de fórmulas no subitem 4.07 da lista anexa de serviço, como hipótese de incidência do tributo municipal.

3. A jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de que o fornecimento de medicamentos manipulados, operação mista que agrega mercadoria e serviço, está sujeito a ISSQN e, não, o ICMS, tendo em vista que é atividade equiparada aos “serviços farmacêuticos”.

4. A configuração de jurisprudência dominante constante do art. 557 do CPC prescinde de que todos os órgãos competentes em um mesmo Tribunal tenham proferido decisão a respeito do tema.

Isso porque essa norma é inspirada nos princípios da economia processual e da razoável duração do processo e tem por finalidade a celeridade na solução dos litígios. Assim, se o Relator conhece orientação de seu órgão colegiado, desnecessário submeter-lhe, sempre e reiteradamente, a mesma controvérsia.

5. A eventual nulidade da decisão monocrática calcada no artigo 557 do CPC fica superada com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado, na via de agravo regimental.

Agravo regimental improvido.”

Os municípios estão utilizando o mesmo entendimento do STJ de que os serviços prestados por farmácias de manipulação que preparam e fornecem medicamentos sob encomenda submetem-se à exclusiva incidência do ISS, de acordo com o item 4.07 – Serviços farmacêuticos da lista anexa à Lei Complementar no 116/03.

Além disso, em se tratando de farmácia de manipulação optante pelo regime do Simples Nacional, a Lei Complementar 147/2014 incluiu na Lei Complementar 123/2006 (Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte) o inciso VII, alínea “ a” no parágrafo 4º do artigo 18, que considera como sujeita ao ISS a “comercialização de medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas sob encomenda para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal, mediante prescrições de profissionais habilitados ou indicação pelo farmacêutico, produzidos no próprio estabelecimento após o atendimento inicial, que serão tributadas na forma do Anexo III desta Lei Complementar.”

O Estado do Rio de Janeiro através da consulta nº 029/2015 respondida pela Superintendência de Tributação entende que as alterações promovidas pela Lei Complementar 147/2014, criou um conflito de competência entre estados e municípios, pois o entendimento da coordenação jurídica tributária desta Superintendência de Tributação é o seguinte:

“Ao confrontarmos a lista anexa da LC 116/2003 com o normativo supra, se torna claro o conflito entre eles. Isto porque a lista anexa mencionada, que dispõe taxativamente sobre os serviços sobre os quais incidem o ISS, não determina a incidência deste imposto na comercialização de medicamentos. Vale salientar que o item 4.07 sujeita à incidência do ISS apenas os serviços farmacêuticos, que não se confundem com a comercialização/vendas de medicamentos, ainda que manipulados por encomenda do usuário final. “

Os Estados cobram o ICMS sobre o preparo, manipulação e fornecimento de medicamentos por farmácias de manipulação, entendendo predominar a mercadoria em detrimento do serviço. Contudo para o STJ a preponderância do serviço ou da mercadoria no preço final é irrelevante. Os serviços prestados por farmácias de manipulação, que preparam e fornecem medicamentos sob encomenda, submetem-se à exclusiva incidência do ISS conforme disposto no item 4.07 da lista anexa à LC 116 /2003.

A discussão sobre fatos geradores do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) e do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) nas operações mistas de manipulação e fornecimento de medicamentos por farmácias de manipulação é tão complexo que recentemente teve repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Por unanimidade, o Plenário Virtual da Corte reconheceu que o assunto contido no Recurso Extraordinário (RE) 605552 extrapola o direito subjetivo das partes.

A repercussão geral visa possibilitar que o Supremo Tribunal Federal selecione os Recursos Extraordinários que irá analisar, de acordo com critérios de relevância jurídica, política, social ou econômica. O uso desse filtro recursal resulta numa diminuição do número de processos encaminhados à Suprema Corte. Uma vez constatada a existência de repercussão geral, o STF analisa o mérito da questão e a decisão proveniente dessa análise será aplicada posteriormente pelas instâncias inferiores, em casos idênticos.

O recurso foi interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul contra decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, seguindo o entendimento desta Corte em hipóteses análogas (Súmulas 156, 167 e 274/STJ), aponta que os serviços prestados por farmácias de manipulação, que preparam e fornecem medicamentos sob encomenda, submetem-se à incidência exclusiva do ISS, tributo de competência municipal.

O estado sustenta que o STJ na decisão questionada ao entender que os serviços prestados por farmácias de manipulação que preparam e fornecem medicamentos sob encomenda submetem-se à exclusiva incidência do ISS, de acordo com o item 4.07 da lista anexa à Lei Complementar no 116/03 violou os artigos 155, inciso II, parágrafo 2o, inciso IX, alínea “b”; e 156, inciso III, da Constituição Federal, in verbis:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2oO imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: IX – incidirá também:

b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;”

Para o recorrente, é notória a repercussão geral da questão constitucional suscitada, sob o aspecto jurídico, pois o recurso versa sobre o reconhecimento da hipótese de incidência de ICMS no que diz respeito à atividade de manipulação e venda de medicamentos, à luz dos artigos 155, inciso II, parágrafo 2o, inciso IX, alínea “b”; 156, incisos III, todos da Constituição Federal. Do ponto de vista econômico e financeiro, o Estado do Rio Grande do Sul alega estar evidenciada a repercussão pelo fato de o ICMS ser o principal tributo dos estados-membros.

O relator do processo, ministro Dias Toffoli, considerou necessária a análise do tema pela Corte e entende que a matéria transcende o interesse subjetivo das partes e possui grande densidade constitucional, na medida em que, no extraordinário, se discute os fatos geradores do ISS e do ICMS nas operações mistas de manipulação, os quais dão margem a inúmeros conflitos entre os Estados e os Municípios.

A data de Julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 605552 está previsto para 18/03/2020.  

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2 Comentários

  1. Marcia Rita Cruz Responder

    Obrigada pela atualização. Um tema bastante polêmico e requer muito cuidado na orientação aos clientes.

Responder Marcia Rita Cruz Cancelar Resposta

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