O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 6030 no dia 05/10/2018 no Supremo Tribunal Federal (STF), contra o art. 13, § 1º, inciso XIII, alíneas ‘a’; ‘g’, item 2; e ‘h’, da Lei Complementar nº 123/2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.
O artigo 13, parágrafo 1º, inciso XIII, alíneas ‘a’ da Lei Complementar nº 123/06 estabelece que o contribuinte optante pelo Regime do Simples Nacional deverá observar a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas quando se tratar do regime de substituição tributária do ICMS nas operações antecedentes, concomitantes e subsequentes seja na condição de contribuinte substituto ou responsável, tendo que recolher o ICMS ST fora do Simples Nacional .
O artigo 13, parágrafo 1º, inciso XIII, alíneas ‘g’ item 2 da Lei Complementar nº 123/06 prevê o regime de antecipação do recolhimento do ICMS nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada fora do Simples Nacional a diferença entre a alíquota interna e a interestadual. Este DIFAL é exigido por alguns Estados de contribuintes optantes pelo regime do Simples Nacional a título de antecipação do imposto, o valor resultante da aplicação do percentual relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual, devida na entrada de mercadoria destinada à industrialização ou comercialização ou na utilização de serviço em prestação.
Quanto o artigo 13, parágrafo 1º, inciso XIII, alíneas ‘h’ da Lei Complementar nº 123/06 trata do recolhimento fora do Simples nacional da diferença de alíquotas nas entradas de mercadoria ou bem, oriundos de outra unidade da Federação, destinados ao consumo ou ao ativo fixo, no estabelecimento do optante pelo regime do Simples Nacional .
De acordo com o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), ao abrir exceção ao regime facilitado decorrente do Simples Nacional, impondo recolhimento de tributos em documento diferente (Fora do PGDAS-D), com alíquota variável, a lei prejudica a desburocratização tributária, em afronta a dispositivos constitucionais que dão tratamento favorecido a empresas de pequeno porte (artigo 170, inciso IX, da Constituição Federal).
No dia 29.08.2024 foi publicado acórdão, no DJE com a seguinte decisão:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Roberto Barroso, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, conhecer da ação direta e julgar improcedente o pedido, para declarar a constitucionalidade do art. 13, §1º, inciso XIII, alíneas a; g, item 2 e h, da Lei Complementar 123/2006, nos termos do voto do Relator. A Ministra Cármen Lúcia acompanhou o Relator com ressalvas. Brasília, Sessão Virtual de 9 a 16 de agosto de 2024. Ministro GILMAR MENDES
Na avaliação do ministro Gilmar Mendes, relator da ação, a lei não viola o tratamento diferenciado dado às microempresas e empresas de pequeno porte. Segundo ele, cabe ao legislador definir a base de cálculo, as alíquotas e a forma de apuração dos tributos contemplados pelo Simples Nacional e definir os impostos e as contribuições excluídos do regime de tributação simplificado.
O ministro acrescentou ainda que o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 970821 (Tema 517 da repercussão geral), já julgou constitucional a cobrança de diferencial da alíquota do Imposto sobre ICMS nas compras interestaduais feitas por empresas que optem pelo Simples Nacional.
No Estado do Rio de Janeiro esta decisão não vai impactar os contribuintes localizados neste Estado, haja vista que o disposto no art. 13, § 1º, inciso XIII, alíneas ‘a’ e ‘h’, da Lei Complementar nº 123/2006 está previsto no art. 10 , incisos II e V , parte III da Resolução SEFAZ nº 720/14 que exige o ICMS devido fora do âmbito do Simples Nacional nas operações sujeitas ao regime de substituição tributária, na condição de substituto ou substituído e relativo à diferença de alíquotas nas entradas de mercadoria ou bem, oriundos de outra unidade da Federação, destinados ao consumo ou ao ativo fixo, no estabelecimento do contribuinte optante pelo Regime do Simples Nacional.
Porém, o Estado do Rio de Janeiro não exige o ICMS previsto artigo 13, parágrafo 1º, inciso XIII, alínea ‘g’ item 2 da Lei Complementar nº 123/06, mas é constitucional o regime de antecipação do recolhimento do imposto nas aquisições em outros Estados e Distrito Federal sem encerramento da tributação, hipótese em que será cobrada a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, sendo vedada a agregação de qualquer valor, exigido por alguns Estados.
Esta ADI/DF 6.030 não trata sobre o diferencial de alíquotas nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada previsto na Emenda Constitucional nº 87/15 .
Vale destacar, que o regime do Simples Nacional não alcança o recolhimento do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual a ser partilhado na forma da Emenda Constitucional nº 87/15. Importante observar que na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) nº 5.464, o Supremo Tribunal Federal suspendeu a eficácia para aplicação do DIFAL, nas operações e prestações realizadas pelo contribuinte optante do SIMPLES Nacional CRT 1, com efeitos a partir de 19/02/2016. Entretanto tem que ser consultado a SEFAZ de destino, pois tem Estados que estão cobrando do DIFAL de Simples Nacional CRT 01 com base na LC 190/22.
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