Na Locação de bens móveis não há emissão de nota fiscal de serviço

O subitem “3.01 – locação de bens móveis” foi vetado da lista anexa a Lei Complementar n° 116/03 e na mensagem de veto verifica-se que este item da relação de serviços sujeitos à incidência do imposto mereceu reparo, tendo em vista decisão do Supremo Tribunal Federal que concluiu julgamento no Recurso Extraordinário 116.121/SP, votado unanimemente pelo Tribunal Pleno, em 11 de outubro de 2000, contém linha interpretativa no sentido que a terminologia constitucional do imposto sobre serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo a contrato de locação de bem móvel. Em direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprios, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável. Em assim sendo, o item 3.01 da Lista de serviços anexa ao projeto de lei complementar ora analisado, fica prejudicado, pois veicula indevida (porque inconstitucional) incidência do imposto na locação de bens móveis.

Contudo, vários Municípios após a publicação desta Lei Complementar continuaram exigindo o ISS sobre a locação de bens móveis com o argumento de que o  Supremo só declarou inconstitucional o item 3.1 da Lei Complementar nº 116, de 2003, que permitia a cobrança de ISS sobre a locação de bens. Porém, não teria vetado o ítem 3 da mesma lei, que trata da cobrança do tributo dos serviços prestados mediante locação.

O entendimento do STF foi confirmado através da Súmula Vinculante nº 31 do Supremo Tribunal Federal, de 04 de fevereiro de 2010, que considera inconstitucional a tributação sobre a locação de bens móveis pelo Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS.

A Súmula Vinculante nº 31 do Supremo Tribunal Federal se aplica a locação de bens móveis pura e simples, ou seja, aquela desacompanhada de qualquer prestação de serviço. Neste caso não sendo fato gerador do ISS, não há emissão de nota fiscal de serviço mas apenas recebido, pois a nota fiscal de serviço serve para declarar a ocorrência de fato gerador do ISS que é a “prestação do serviço”, não podendo o Município exigí-la na locação de bens móveis. 

Nas relações contratuais complexas ou mistas, sendo aquelas em que há a locação de bens móveis concomitante com prestação de serviço, como exemplo a locação de bens móveis com operadores, composta por obrigações de dar (entregar o maquinário) e obrigações de fazer (operar o maquinário). A parcela contratual da locação continua a ser hipótese de não incidência do ISS, mas a parcela referente à obrigação de fazer passará a ser fato gerador da obrigação tributária do ISS.

De acordo com jurisprudência do STF a Súmula Vinculante 31, que assenta a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS nas operações de locação de bens móveis, somente pode ser aplicada em relações contratuais complexas se a locação de bens móveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços.(Rcl 14290 AgR, Ministra Rosa Weber, Tribunal Pleno, julgamento em 22.5.2014, DJe de 20.6.2014)

Desta forma, a empresa contratada deverá separar no contrato as atividades de locação de maquinário e fornecimento de mão de obra (Operador), definindo o valor da locação do maquinário e da mão de obra, para que incida o ISS e retenção de tributo somente sobre a prestação de serviço de mão de obra e separe a prestação de serviço de mão de obra numa nota fiscal de serviço e a locação no recibo.

Caso não ocorra os procedimentos de separação das atividades de locação de bens móveis e fornecimento de mão de obra no contrato, seja no que diz respeito o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira, baralhadas essas atividades, não há como aplicar a súmula vinculante 31 do STF.

Ana Cristina Martins Pereira. A autora é advogada tributarista, especializada em defesa de autos de infração de ICMS, Pós-Graduada em Direito Tributário pela ESA – Escola Superior de Advocacia. Consultora jurídico/tributária. Sócia fundadora da MG Treinamentos. Professora da Escola fazendária do Estado do Rio de Janeiro. Palestrante do CRC-RJ e SESCON-RJ. Autora dos Livros: Regulamento do ICMS/RJ Anotado e Regulamento do ISS do Município do Rio de Janeiro Anotado e Desenvolvedora de conteúdos para o departamento fiscal das empresas.

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