A Constituição Federal de 1988 proibiu a concessão de incentivos unilaterais relativamente ao ICMS, estabelecendo no art.155, § 2º, XII, alínea “g” que as normas acerca de isenções e outros benefícios fiscais do ICMS deverão ser estabelecidas, em lei complementar.
Dessa forma, recepcionou a Lei Complementar 24/1975 que já contém essas normas acerca da concessão e revogação de benefícios.
De acordo com a Lei Complementar nº 24/75, os benefícios fiscais do ICMS serão concedidas ou revogados nos termos de Convênios celebrados e ratificados pelos Estados e o Distrito Federal.
Tais convênios devem ser aprovados por unanimidade, de modo que a oposição de apenas um Estado (ou do Distrito Federal) constitui óbice jurídico inafastável à sua aprovação.
Os Estado e o Distrito Federal não obederam a Lei Complementar nº 24/75 e concederam benefícios fiscais do ICMS sem convênio, resultando a Guerra fiscal.
O posicionamento histórico do Supremo Tribunal Federal (STF) sempre foi no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade de centenas de leis estaduais que não observaram a regra da unanimidade das deliberações do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), buscando assim conferir efetividade à Lei Complementar nº 24/75.
Desta forma, as empresas localizadas nos Estados que tiveram leis declaradas insconstitucionais e que utilizaram benefício fiscal do ICMS, deixando de recolher o imposto, estavam sujeitas a ter que pagar os valores do imposto que deixaram de recolher, pois várias decisões das ações diretas de inconstitucionalidade tiveram efeitos retroativos.
Para evitar a insegurança jurídica dos contribuintes de ICMS com o risco de ter os benefícios fiscais revogados, como também de serem cobrados por toda carga tributária até então reduzida ou isentada, o Congresso Nacional editou a LC 160/17 a qual determina no seu art. 1º:
“Art. 1º Mediante convênio celebrado nos termos da Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, os Estados e o Distrito Federal poderão deliberar sobre:
I – a remissão dos créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2o do art. 155 da Constituição Federal por legislação estadual publicada até a data de início de produção de efeitos desta Lei Complementar;
II – a reinstituição das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais referidos no inciso I deste artigo que ainda se encontrem em vigor”.
O Convênio ICMS nº 190/17 na Cláusula nona autorizou os Estados a reinstituir os benefícios fiscais, por meio de legislação estadual ou distrital, publicada nos respectivos diários oficiais, decorrentes de atos normativos editados pela respectiva unidade federada, publicados até 8 de agosto de 2017.
Foram remitidos e anistiados os créditos tributários do ICMS, constituídos ou não, decorrentes dos benefícios fiscais instituídos, por legislação estadual ou distrital publicada até 8 de agosto de 2017 (ou até a data da reinstituição, desde que não ultrapasse 28 de dezembro de 2017, observadas as hipóteses das alíneas “a”, “b” e “c” do inciso II, §1º da Cláusula oitava), em desacordo com disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, inclusive aqueles desconstituídos judicialmente.
No Estado do Rio de Janeiro, o Decreto nº 46.409/18 convalidou os benefícios relacionados em seu anexo único, que foram concedidos sem convênio.
O Decreto nº 46.523/18 vigente a partir de 12.12.2018 alterou o Decreto nº 46.409/18 fixando os termos finais de fruição dos benefícios fiscais reinstituídos, em observância ao disposto nos incisos da Cláusula Décima do Convênio ICMS nº 190/17.
Cabe ressaltar que acláusula décima do Convênio ICMS nº 190/17 determina que as unidades federadas que editaram os atos e que atenderam as exigências previstas neste ato normativo ficam autorizadas a conceder ou prorrogar os benefícios fiscais, nos termos dos atos vigentes na data da publicação da ratificação nacional deste convênio, desde que o correspondente prazo de fruição não ultrapasse:
I – 31 de dezembro de 2032, quanto àqueles destinados ao fomento das atividades agropecuária e industrial, inclusive agroindustrial, e ao investimento em infraestrutura rodoviária, aquaviária, ferroviária, portuária, aeroportuária e de transporte urbano;
II – 31 de dezembro de 2025, quanto àqueles destinados à manutenção ou ao incremento das atividades portuária e aeroportuária vinculadas ao comércio internacional, incluída a operação subsequente à da importação, praticada pelo contribuinte importador;
III – 31 de dezembro de 2022, quanto àqueles destinados à manutenção ou ao incremento das atividades comerciais, desde que o beneficiário seja o real remetente da mercadoria;
IV – 31 de dezembro de 2020, quanto àqueles destinados às operações e prestações interestaduais com produtos agropecuários e extrativos vegetais in natura;
V – 31 de dezembro de 2018, quanto aos demais.
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Ana Cristina Martins Pereira. A autora é advogada tributarista, especializada em defesa de autos de infração de ICMS, Pós-Graduada em Direito Tributário pela ESA – Escola Superior de Advocacia. Consultora jurídico/tributária. Sócia fundadora da MG Treinamentos. Professora da Escola fazendária do Estado do Rio de Janeiro. Palestrante do CRC-RJ e SESCON-RJ. Autora dos Livros: Regulamento do ICMS/RJ Anotado e Regulamento do ISS do Município do Rio de Janeiro Anotado e Desenvolvedora de conteúdos para o departamento fiscal das empresas.