A Lei Estadual nº 9.428/21 alterou o artigo 22 da Lei nº 2.657/96 e suspendeu a aplicação do regime de substituição tributária nas operações internas envolvendo “água mineral ou potável envasada, leite, laticínios e correlatos, vinhos, vinhos espumosos nacionais, espumantes, filtrados doces, sangria, sidras, cavas, champanhes, proseccos, cachaça, aguardente e outras bebidas destiladas ou fermentadas, quando produzidos por cachaçarias, alambiques ou estabelecimentos industriais localizados no Estado do Rio de Janeiro.”
A partir de 1º de junho de 2022, o Decreto nº 48.039/22 regulamentou a Lei Estadual nº 9.428/21 e estendeu a suspensão do regime de substituição tributária a todas as operações envolvendo as mercadorias listadas nos itens 03, 39, 40 e 72 do Anexo da Lei nº 2.657/96, independentemente de terem sido produzidas no Estado do Rio de Janeiro ou não.
Entretanto, a constitucionalidade do Decreto nº 48.039/22 foi questionada pela ADERJ – Associação de Atacadistas e Distribuidores do Estado do Rio de Janeiro, por meio de uma Representação de Inconstitucionalidade (processo judicial nº 0052635-84.2022.8.19.0000).
A entidade argumentou que, enquanto a Lei nº 9.428/21 prevê a suspensão do ICMS-ST apenas para mercadorias produzidas por cachaçarias, alambiques ou estabelecimentos industriais localizados no Estado do Rio de Janeiro, o Decreto nº 48.039/22 teria extrapolado esse escopo ao ampliar a suspensão para mercadorias produzidas em outros Estados da Federação, ao incluir a expressão “ou não” no artigo 1º.
Esse argumento foi acolhido pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que, no acórdão de fls. 297/309 do processo judicial nº 0052635-84.2022.8.19.0000, julgou parcialmente procedente a representação e declarou inconstitucional a expressão “ou não” no artigo 1º do Decreto nº 48.039/22.
Em cumprimento ao acórdão, reforçado pela decisão de fls. 344/349 do mesmo processo, ficou estabelecido que a suspensão do regime de substituição tributária se aplica exclusivamente às mercadorias produzidas no Estado do Rio de Janeiro. Já para as mercadorias produzidas em outros Estados ou importadas, permanece a aplicação do regime de substituição tributária.
A decisão sobre a inconstitucionalidade parcial do Decreto nº 48.039/22 entrou em vigor em 29 de junho de 2023, conforme manifestação da Procuradoria-Geral do Estado (PGE). A partir dessa data, os contribuintes passaram a ser obrigados a adotar os procedimentos do regime de substituição tributária do ICMS, nos termos da Resolução SEFAZ nº 537/12, para mercadorias produzidas em outras unidades da Federação e para produtos importados.
Vale destacar que segundo orientação da SEFAZ RJ no seu portal, nos termos do art. 1º da Lei 9.428/21, que incluiu o inciso I do parágrafo único ao art. 22 da Lei 2.657, de 26 de dezembro de 1996, a suspensão do regime não é aplicável à todas as mercadorias listadas nos números 03, 39, 40 e 72 do anexo, mas apenas para as mercadorias incluídas nos seguintes subitens do Anexo I do Livro II do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 27427/2000, abaixo indicadas, quando fabricadas no Estado do Rio de Janeiro.
OBS 1: No que se refere ao subitem 1.11, a suspensão se aplica apenas às “outras águas minerais, gasosa ou não, ou potável, naturais, inclusive gaseificadas”, mantendo-se o regime de substituição tributária para as “águas aromatizadas artificialmente” .
OBS 2: Incluem-se como correlatos aos laticínios as mercadorias como leite em pó, creme de leite em embalagem longa vida ou em lata e leite condensado. Os produtos incluídos no item 23 não derivados de leite continuam sujeitos à substituição.
OBS 3: Em relação às bebidas fermentadas deve ser observado que cervejas e chopes estão relacionados no número 19 do anexo único da Lei 2.657/96, permanecendo assim sujeitas ao regime de retenção antecipada do ICMS.
Posteriormente a PGE interpôs RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. Em decisão monocrática publicada na data do dia (09/05/2024) nos Autos do Agravo em Recurso Extraordinário n. 1.487.482, o Ministro Alexandre de Moraes reformou o acórdão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça de Estado do Rio de Janeiro que havia julgado inconstitucional a expressão “ou não” do Art. 1º do Decreto n. 48.039/2022.
Na decisão, o Ministro alterou entendimento proferido pelo Órgão Especial e entendeu que “o Decreto Estadual 48.039/2022, ao prever que a suspensão da aplicação do regime de substituição tributária se aplica aos itens 03, 39, 40 e 72, do Anexo I, do Regulamento do ICMS – RICMS, Decreto nº 27.427, de 17 de novembro de 2000, sejam eles produzidos no território do Estado do Rio de Janeiro ou fora dele, não exorbitou do seu poder regulamentar”.
Em seguida, A ADERJ – Associação de Atacadistas e Distribuidores do Estado do Rio de Janeiro interpôs agravo interno no Supremo Tribunal federal e no dia 12/03/25 foi publicado no DJE o acórdão que negou seguimento ao recurso extraordinário apresentado pelo Estado do Rio de Janeiro. Dessa forma, o STF manteve a inconstitucionalidade da expressão “ou não” contida no art. 1º do Decreto nº 48.039/22, permanecendo o regime de Substituição Tributária de produtos como água, lácteos e bebidas quentes fabricados fora do estado.
Entretanto, buscando contornar a decisão proferida na Representação de Inconstitucionalidade nº 0052635-84.2022.8.19.0000 pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que declarou a inconstitucionalidade da expressão “ou não” do artigo 1º do Decreto nº 48.039/22 e em seguida confirmada pelo Supremo Tribunal Federal, o Projeto de Lei nº 2153/23 que deu origem a Lei nº 10.688, de 18-3-2025 publicada no DO-RJ de 19-3-2025 ampliou a suspensão do regime de substituição tributária do ICMS com água mineral ou potável envasada, leite, laticínios e correlatos, vinhos, vinhos espumosos nacionais, espumantes, filtrados doces, sangria, sidras, cavas, champagnes, proseccos, cachaça,aguardente e outras bebidas destiladas ou fermentadas, quando não produzidos no Estado do Rio de Janeiro e confirma o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI 7476, que, por unanimidade, decidiu em favor dos princípios da isonomia e da não discriminação em razão de procedência ou destino, em julgamento realizado em 17 de fevereiro de 2025.
Na justificativa do Projeto de Lei nº 2153/23 a suspensão do regime de substituição tributária do ICMS nas operações com tais bebidas tende a trazer diversas vantagens, tanto para os produtores e distribuidores quanto para os consumidores, dentre as quais se destacam:
i. Redução de custos: A substituição tributária implica que um único contribuinte antecipa o pagamento do ICMS relativo a toda a cadeia de produção e comercialização. Quando esse regime é suspenso, os diversos elos da cadeia não precisam pagar antecipadamente o imposto, o que pode reduzir o custo operacional das empresas;
ii. Melhor fluxo de caixa: Com a suspensão da substituição tributária, as empresas não precisam desembolsar antecipadamente o valor do ICMS, o que melhora o fluxo de caixa, proporcionando maior flexibilidade financeira para investimentos e expansão dos negócios;
iii. Estímulo ao setor: A suspensão da substituição tributária pode estimular o respectivo setor, tornando-o mais competitivo e atraente para novos investidores. Isso pode levar a um aumento na produção, na geração de empregos, na diversificação dos produtos e no aumento da arrecadação tributária;
iv. Preços mais competitivos: Quando os custos tributários diminuem, as empresas podem repassar essa economia aos consumidores na forma de preços mais competitivos, tornando o produto mais acessível;
v. Variedade de produtos: A suspensão da substituição tributária pode incentivar a diversificação de produtos, permitindo que os consumidores tenham acesso a uma variedade maior de marcas;
vi. Facilitação do comércio interestadual: A substituição tributária pode ser uma barreira ao comércio entre estados, pois envolve cálculos complexos de ICMS. A suspensão desse regime pode facilitar o comércio interestadual de vinhos, promovendo a circulação de produtos entre estados;
vii. Menor complexidade tributária: A substituição tributária pode ser complexa de administrar, especialmente para empresas que lidam com uma variedade de produtos sujeitos a esse regime. A suspensão facilita a gestão tributária, uma vez que cada empresa é responsável apenas por calcular e pagar o ICMS relativo às suas operações específicas, o que atende ao princípio da simplicidade tributária, e, ainda, ao princípio da tributação no destino, tudo na esteira do que prevê a Emenda Constitucional nº 132/23 , que trata da Reforma Tributária; e
viii. Além de todas as vantagens acima indicadas, é salutar observar que a suspensão do ICMS-ST tende a favorecer principalmente as empresas enquadradas no Simples Nacional, que, ao contrário das grandes redes de varejo, não conseguem suportar os custos advindos da substituição tributária, prejudicando a descentralização e a dinâmica da oferta no ERJ.
À vista do exposto, a partir da entrada em vigor da Lei nº 10.688, de 18-3-2025, que ocorreu na data de sua publicação no DO-RJ de 19-3-2025, fica suspensa a aplicação do regime de substituição tributária com as bebidas listadas nos números 03, 39, 40 e 72 do Anexo Único desta Lei nº 2.657/96 produzidas dentro ou fora do Estado do Rio de Janeiro e também com sorvetes de qualquer espécie, como sanduíches de sorvete e acessórios.
Desse modo, como o regime de substituição tributária do ICMS estava suspenso para bebidas listadas nos números 03, 39, 40 e 72 quando produzidas no Estado do Rio de Janeiro, a novidade é que o contribuinte do ICMS deverá observar as regras dos arts. 36-A e 36-B do Livro II do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 27.427 , de 17 de novembro de 2000 com relação as bebidas listadas nos números 03, 39, 40 e 72 do Anexo Único desta Lei nº 2.657/96 em relação às mercadorias produzidas fora do Estado do Rio de Janeiro, como também com sorvetes de qualquer espécie, como sanduíches de sorvete e acessórios.
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