Cobrança indevida do ICMS/RJ no fornecimento de energia elétrica e serviço de comunicação

A Constituição Federal no art. 155, §2°, inciso III estabeleceu que o ICMS poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e serviços, permitindo que os Estados e o Distrito Federal variem para mais ou para menos as alíquotas internas do imposto. 

No Estado do Rio de Janeiro, as alíquotas internas estão previstas no art. 14 da Leinº 2.657/96. Desde 09/01/03 este Estado instituiu o Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais (FECP) através da Lei nº 4.056/02, sendo um adicional de um ponto percentual da alíquota atualmente vigente do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, com o objetivo de viabilizar a todos os fluminenses acesso a níveis dignos de subsistência visando a melhoria de qualidade de vida.

Lei Complementar n° 167/2015 alterou a Lei n° 4.056/2002 e o adicional do Fundo Estadual de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais (FECP) aplicável às operações em geral passou a ser a partir de 28.03.2016 de dois pontos percentuais na alíquota do ICMS, e não mais de um ponto percentual.

Além da incidência de dois pontos percentuais do FECP normal, a Lei nº 7.787/2017 alterou o inciso II do artigo 2º da Lei n.º 4.056/2002 acrescentando mais 2 (dois) pontos percentuais do FECP, sendo um aumento suplementar do FECP transitoriamente até 31 de dezembro de 2018 nas operação com energia elétrica constante nas alíneas “b” e “c”, do inciso VI do artigo 14 da Lei nº 2.657/96, com a redação que lhe emprestou a Lei nº 7.508, de 30 de dezembro de 2016 e no serviço de comunicação constante no inciso VIII do artigo 14 da citada Lei nº 2.657/96, com a redação que lhe emprestou a Lei nº 7.508, de 30 de dezembro de 2016, com efeito a partir de 28 de março de 2017, resultando no adicional de  quatro pontos percentuais.

Ocorre que as operações com energia elétrica constante na alínea “b” e “c”, do inciso VI do artigo 14 da Lei nº 2.657/96, com a redação que lhe emprestou a Lei nº 7.508, de 30 de dezembro de 2016 são as seguintes:

 “ Art.14 A alíquota do imposto é:

” VI – em operação com energia elétrica:

a) 18% (dezoito por cento) até o consumo de 300 quilowatts/hora mensais;

b) 27% (vinte e sete por cento) quando acima do consumo estabelecido na alínea “a” até o consumo de 450 quilowatts/hora mensais;

c) 28% (vinte e oito por cento) quando acima de 450 quilowatts/hora mensais;”

Posteriormente a Lei Complementar n.º 183/2018 alterou o inciso II do artigo 2º da Lei n.º 4.056/2002, trazendo o aumento suplementar de 2% do FECP até 31/12/2019 somente para o fornecimento de energia elétrica entre 300 e 450 quilowatts/hora mensais, previsto na alínea “b” do inciso VI do artigo 14 da Lei n.º 2.657/1996 aplicando-se a alíquota  de 31%, enquanto que as operações com energia nas condições da alínea “c” do inciso VI do artigo 14 da Lei n.º 2.657/1996 (acima de 450 quilowatts/hora mensais) têm apenas o FECP normal de 2 (dois) pontos percentuais, não devendo ser aplicado o aumento suplementar de 2% previsto na LC n.º 183/2018, resultando na alíquota de 30% e não podendo ser aplicado a alíquota de 32%. 

Cabe ressaltar que atualmente a alíquota aplicável à prestação de serviço de comunicação é de 30% (trinta por cento), de acordo com o inciso VIII do artigo 14 da Lei nº 2657/96, já incluído neste percentual o adicional de 2% (dois por cento) relativo ao Fundo de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais (FECP), consoante o disposto na Lei nº 4056/02, com a alteração introduzida pela Lei Complementar 183/2018.

A partir de 01.01.2019 a nota fiscal de fornecimento de energia elétrica acima de 450 quilowatts/hora mensais continua sendo destacado o ICMS com alíquota de 32% e a nota fiscal de serviço de comunicação também está sendo destacado o ICMS com a alíquota de 32% em desacordo com Lei Complementar 183/2018, ou seja, está sendo cobrado além dos dois pontos percentuais do FECP normal o adicional suplementar do FECP de 2%.

O estabelecimento industrial está se creditando indevidamente do adicional suplementar do FECP de 2% da nota fiscal de fornecimento de energia elétrica acima de 450 quilowatts/hora mensais. Contudo os estabelecimentos comerciais e os grandes consumidores como shopping center, condomínios comerciais e residenciais que não se creditam do ICMS referente a operação de fornecimento de energia elétrica tem o seu custo aumentado em 2%.

A legislação do ICMS permite a transferência do ônus financeiro ao consumidor final. Desta forma cabe o consumidor entrar com ação cabível para pedir a restituição dos valores cobrados indevidamente.

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2 Comentários

  1. Cleyton Chattar Responder

    Professora, saiu alguma decisão no supremo sobre a retirada do Pis e Cofins da base de cálculo do Icms?
    Se sim, cabe alguma ação judicial para rever esses impostos pagos indevidamente?

    • Ana Cristina Responder

      Cleyton,

      Foi publicado o acórdão do STF proferido no Recurso Extraordinário 574706, no sentido de que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins).

      A decisão do Pleno do STF com repercussão geral deve ser aplicada a todos os processos que discutem a questão.

      A decisão do STF está esperando a modulação. O STF por maioria de dois terços dos seus membros pode modular os efeitos de sua decisão declarando que ela terá efeito somente para o futuro, desde o trânsito em julgado, ou em outra data, de modo a afastar a possibilidade dos contribuintes pedirem a restituição dos valores que já foram pagos.

      A modulação somente se aplica aos contribuintes que não ajuizaram a ação. Desta forma, caso o contribuinte queira pleitear a restituição ou compensação dos montantes do PIS e CONFINS indevidamente pagos deverá entrar com a ação antes que haja a modulação.

      Nos processos já ajuizados, se o contribuinte pleiteou a restituição ou compensação dos montantes indevidamente pagos e se não havia ainda prescrição desses valores, o Judiciário terá que determinar a devolução dos montantes recolhidos indevidamente, não necessita esperar a modulação.

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