O art. 155, §2º, IX, “a”, da Constituição da República estabelece que o ICMS na Importação cabe ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço.
Entretanto, a Constituição Federal deixou a cargo da Lei Complementar nº 87/96 fixar o local da operação, ou seja, onde deve ser definido quem é o sujeito ativo.
A Lei Complementar nº 87/1996, determina no artigo 11, inciso I, alínea “d”, que o local da operação, no caso de mercadoria ou bem importada do exterior, é onde ocorrer a entrada física do bem, ou seja, onde ocorrer o desembaraço aduaneiro.
Contudo a jurisprudência do STF vinha interpretando que o disposto no artigo 155, §2º, IX, alínea ‘a’ da Carta Magna determinou que o ICMS vinculado à importação é devido ao Estado onde estiver localizado o destinatário jurídico do bem, logo é irrelevante o fato do desembaraço aduaneiro ocorrer na espacialidade de outro ente federativo. Veja ementa RE – Recurso Extraordinário no 405457/SP:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. SUJEITO ATIVO. ESTADO EM QUE LOCALIZADO O DESTINATÁRIO JURÍDICO OU ESTADO EM QUE LOCALIZADO O DESTINATÁRIO FINAL DA OPERAÇÃO (ESTABELECIMENTO ONDE HAVERÁ A ENTRADA DO BEM). Art. 155, § 2º, IX, a, da Constituição. Nas operações das quais resultem a importação de bem do exterior, o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS é devido ao estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico do bem, pouco importando se o desembaraço ocorreu por meio de ente federativo diverso. Recurso extraordinário conhecido e provido (STF – Supremo Tribunal Federal – RE – Recurso Extraordinário no 405457/SP – Segunda Turma – Relator: Ministro Joaquim Barbosa, DJe 05.02.2010).
Neste RE 405.457/SP, o Ministro Joaquim Barbosa proferiu o seguinte voto:
“Como a hipótese de incidência do ICMS, nessa modalidade, é a operação de circulação de bem amparada por importação, o destinatário a que alude o art. 155, § 2º, IX, “a”, da Constituição é o jurídico, isto é, o destinatário legal da operação da qual resulta a transferência de propriedade do bem, o importador-adquirente. A noção se contrapõe à idéia do destinatário da mera remessa física do bem.”
O texto da Lei Complementar nº 87/1996, nos leva a interpretação de que o imposto é devido ao Estado onde ocorreu o desembaraço aduaneiro.
Contudo, não é o que estabelece a Constituição Federal, havendo um evidente conflito entre as normas que regem a operação.
É importante ressaltar, que estava pendente de julgamento com repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, o Recurso Extraordinário com Agravo nº665.134 RG/MG, de relatoria do Ministro Edson Fachin, no qual foi decidido qual Estado é competente para cobrar o ICMS vinculado à importação.
O STF decidiu por unanimidade e resolveu com a reafirmação de jurisprudência em tema da sistemática da repercussão geral, fixando-se a seguinte tese jurídica (tema 520):
“ O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio. “
Por fim, foi utilizada a técnica de declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, ao art. 11, I, “d”, da Lei Complementar federal 87/96, para fins de afastar o entendimento deque o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável pelo tributo, é apenas e necessariamente o da entrada física de importado, tendo em conta a legalidade de circulação ficta de mercadoria emanada de uma operação documental ou simbólica, desde que haja efetivo negócio jurídico.
Em relação ao significante “destinatário final”, para efeitos de exação tributária, a disponibilidade jurídica precede a econômica, isto é, o sujeito passivo do fato gerador é o destinatário legal da operação da qual resulta a transferência de propriedade da mercadoria.
Nesses termos, entende-se como destinatário legal da operação, em cada hipótese de importação, as seguintes pessoas jurídicas:
a) Na importação por conta própria, a destinatária econômica coincide com a jurídica, uma vez que a importadora utiliza a mercadoria em sua cadeia produtiva;
b) Na importação por conta e ordem de terceiro, a destinatária jurídica é quem dá causa efetiva à operação de importação, ou seja, a parte contratante de prestação de serviço consistente na realização de despacho aduaneiro de mercadoria, em nome próprio, por parte da importadora contratada. Portanto, na linha jurisprudencial desta Suprema Corte, é imperativo reconhecer a adquirente-contratante como a destinatária legal da operação de importação por conta e ordem, sendo assim a importadora de fato e de direito para efeitos fiscais;
c) Na importação por conta própria, sob encomenda, a destinatária jurídica é a sociedade empresária importadora (trading company), pois é quem incorre no fato gerador do ICMS com o fito de posterior revenda, ainda que mediante acerto prévio, após o processo de internalização.
Portanto, o entendimento proposto tem aptidão para abarcar as três hipóteses mais comuns de importação de mercadorias no ordenamento jurídico brasileiro.
No caso concreto analisado no ARE 665134 tratava-se de “operação de importação de matéria-prima que seria industrializada por estabelecimento localizado no Estado de minas Gerais, porém desembaraçada por estabelecimento sediado no Estado de São Paulo e que é o destinatário do produto acabado, para posterior comercialização”.
O julgado definiu que o sujeito ativo da operação é o estado onde foram industrializadas as mercadorias e de acordo com os autos verificou-se que a destinação da mercadoria importada como matéria-prima para a produção de defensivos agrícolas é elemento definidor da fixação do sujeito ativo da obrigação tributária. Isto porque o negócio jurídico em tela tem como vetor a industrialização, por sua vez levada a efeito na territorialidade da parte Recorrida, o Estado de Minas Gerais”.
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Ana Cristina Martins Pereira. A autora é advogada tributarista, especializada em defesa de autos de infração de ICMS, Pós-Graduada em Direito Tributário pela ESA – Escola Superior de Advocacia. Consultora jurídico/tributária. Sócia fundadora da MG Treinamentos. Professora da Escola fazendária do Estado do Rio de Janeiro. Palestrante do CRC-RJ e SESCON-RJ. Autora dos Livros: Regulamento do ICMS/RJ Anotado e Regulamento do ISS do Município do Rio de Janeiro Anotado e Desenvolvedora de conteúdos para o departamento fiscal das empresas.