STF declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da LC 87/96 que preveem a incidência do ICMS na transferência de mercadorias

Foi publicado no DJE de 04/05/2021 o acórdão da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49/RN, em que o governador do Estado do Rio Grande do Norte, Robinson Faria, ajuizou esta ação no Supremo Tribunal Federal (STF) buscando a declaração de constitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) que preveem a ocorrência de fato gerador do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte.

O STF, por unanimidade, julgou improcedente o pedido formulado na presente ação, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3o, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4o, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. 

A matéria, inclusive, foi objeto de análise no julgamento do ARE 1.255.885/MS, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Plenário da Corte no Tema 1.099 e confirmaram o entendimento de que o ICMS apenas incide nos casos em que a circulação de mercadoria configurar ato mercantil ou transferência da titularidade do bem, não incidindo o imposto no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte. Não obstante a decisão no ARE 1.255.885/MS, esta possui efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário, mas não possui efeito vinculante em relação à administração pública direta estadual como na decisão em controle concentrado.

Entretanto, a decisão na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49/RN nos termos do disposto no § 2o do artigo 102 da Constituição Federal de 1988 possui efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta estadual, não podendo mais as Secretarias de Fazendas dos Estados e o Distrito Federal cobrarem o ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa.

Veja a seguir a ementa da ADC 49 / RN:

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.

2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes.

3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final.

4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3o, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4o, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.

Cabe ressaltar, que no dia 13.05.2021 o Governo do Estado do Rio Grande do Norte interpôs Embargos de Declaração para que nos termos dos os requisitos do artigo 27 da Lei Federal no 9.868/99 suprir omissão referente à modulação dos efeitos da decisão, conferir eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos artigos da Lei Kandir, de forma a resguardar a validade de todas as operações realizadas e não contestadas judicialmente à data do julgamento da ADC (19/04/2021), determinando-se a produção de efeitos da pronúncia de nulidade apenas a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão do julgamento. 

Além disso a embargante requereu a concessão de efeitos suspensivo, de forma a sobrestar os efeitos da decisão embargada enquanto pendente de exame os Embargos de Declaração e o esclarecimento quanto a amplitude da decisão quanto à autonomia dos estabelecimentos, prevista no artigo 11, § 3, II, da Lei Kandir, mantendo-se a norma seja no ordenamento jurídico, dada sua relevância e compatibilidade com o texto constitucional, sendo extirpada, apenas, a sua incidência em caso de transferências de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular, por meio da declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto.

Desta forma o contribuinte do ICMS deve ficar atento ao acompanhamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49/RN no Portal do STF.

Ana Cristina Martins Pereira.

A autora é advogada tributarista, especializada em defesa de autos de infração de ICMS, Pós-Graduada em Direito Tributário pela ESA – Escola Superior de Advocacia. Consultora jurídico/tributária. Sócia fundadora da MG Treinamentos. Professora da Escola fazendária do Estado do Rio de Janeiro. Palestrante do CRC-RJ e SESCON-RJ. Autora dos Livros: Regulamento do ICMS/RJ Anotado e Regulamento do ISS do Município do Rio de Janeiro Anotado e Desenvolvedora de conteúdos para o departamento fiscal das empresas.

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