O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, no dia 13.05.2021, que a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS/Cofins é válida a partir de 15/3/2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral (Tema 69), no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706. Os ministros também esclareceram que o ICMS que não se inclui na base de cálculo do PIS/Cofins é o que é destacado na nota fiscal.
O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017, data em que foi julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência – Resolução 672/2020/STF).
De acordo com o art. 927, inciso III do Código de Processo Civil o acórdão do julgamento do RE nº 574.706 PR, finalizado em 15/03/2017, cuja ementa estabelece a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, por ter sido realizado sob o rito de Repercussão Geral, possui efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário, mas não possui efeito vinculante em relação à administração pública direta na esfera federal, como por exemplo a Secretaria da Receita Federal do Brasil, ao passo que somente possuem este efeito a súmula vinculante, as ações diretas de inconstitucionalidade e as ações declaratórias de constitucionalidade, nos termos do disposto no § 2º do artigo 102 e no artigo 103- A, ambos da Constituição Federal de 1988 .
Cabe ressaltar que a citada decisão ainda vai transitar em julgado e somente vincula a Secretaria da Receita Federal inclusive quanto a sua operacionalidade e periodicidade alcançada (modulação dos efeitos), após a manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, conforme expressa disposição do art. 19 da Lei nº 10.522, de 2002, fato este, até o momento, não ocorrido.
A Secretaria da Receita Federal atualmente utiliza as regras da Solução de consulta interna COSIT Nº 13/2018 e o art. 27, parágrafo único, inciso I da IN RFB nº 1911/19 que estabelecem que o montante a ser excluído da base de cálculo mensal do Pis e da Cofins é o valor mensal do ICMS recolhido.
Desta forma, para as empresas que não entraram com ação na justiça e tem posicionamento conservador, é importante aguardar a Secretaria da Receita Federal publicar alguma Solução de consulta ou orientação que permita o contribuinte retificar a EFD Contribuições para que possa compensar o PIS e a Cofins recolhidos a maior após 15.03.2017, levando em consideração a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) destacado na nota fiscal da base de cálculo do PIS/Cofins, conforme esclarecido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) no dia 13.05.2021.
Na hipótese de empresas que não querem aguardar a Secretaria da Receita Federal se pronunciar sobre a possibilidade de aplicar a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) destacado na nota fiscal da base de cálculo do PIS/Cofins após 15/3/2017, podem também entrar na justiça com ação cabível para recuperar o Pis e a Cofins recolhidos a maior.
Para aquelas empresas que não vão aguardar as orientações da Secretaria da Receita Federal e não querem entrar com ação na justiça e pretendem compensar o PIS e a Cofins recolhidos a maior fazendo a retificação da EFD Contribuições, oriento resguardar os seus direitos através de escritório de advocacia de sua confiança quando a Receita Federal multar, se a mesma continuar aplicando a Solução de consulta interna COSIT Nº 13/2018 e art. 27, parágrafo único, inciso I da IN RFB nº 1911/19.
As empresas que entraram com ação na justiça devem o observar o seguinte:
a) Empresa que entrou com ação judicial protocolada antes de 15.3.2017, irá recuperar os últimos cinco antes de Pis e a Cofins recolhidos a maior;
b) Empresa que entrou com ação judicial protocolada após a data de 15.3.2017, irá recuperar a partir desta data o Pis e a Cofins recolhidos a maior.
Ana Cristina Martins Pereira. A autora é advogada tributarista, especializada em defesa de autos de infração de ICMS, Pós-Graduada em Direito Tributário pela ESA – Escola Superior de Advocacia. Consultora jurídico/tributária. Sócia fundadora da MG Treinamentos. Ministrou cursos de ICMS na Escola fazendária do Estado do Rio de Janeiro. Palestrante do CRC-RJ e SESCON-RJ. Autora dos Livros: Regulamento do ICMS/RJ Anotado e Regulamento do ISS do Município do Rio de Janeiro Anotado e Desenvolvedora de conteúdos para o departamento fiscal das empresas.
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