A discussão sobre fatos geradores do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) e do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) nas operações mistas de manipulação e fornecimento de medicamentos por farmácias de manipulação é tão complexo que teve repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no dia 01/04/2011. Por unanimidade, o Plenário Virtual da Corte reconheceu que o assunto contido no Recurso Extraordinário (RE) 605552 extrapola o direito subjetivo das partes.
O recurso foi interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul contra decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, seguindo o entendimento desta Corte em hipóteses análogas (Súmulas 156, 167 e 274/STJ), aponta que os serviços prestados por farmácias de manipulação, que preparam e fornecem medicamentos sob encomenda, submetem-se à incidência exclusiva do ISS, tributo de competência municipal.
O estado sustentou que o STJ na decisão questionada ao entender que os serviços prestados por farmácias de manipulação que preparam e fornecem medicamentos sob encomenda submetem-se à exclusiva incidência do ISS, de acordo com o item 4.07 da lista anexa àLei Complementar no 116/03 violou os artigos 155, inciso II, parágrafo 2o, inciso IX, alínea “b”; e 156, inciso III, da Constituição Federal, in verbis:
“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
II – operações relativas àcirculação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
§2oO imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: IX – incidirá também:
b) sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;”
Para o recorrente, é notória a repercussão geral da questão constitucional suscitada, sob o aspecto jurídico, pois o recurso versa sobre o reconhecimento da hipótese de incidência de ICMS no que diz respeito àatividade de manipulação e venda de medicamentos, àluz dos artigos 155, inciso II, parágrafo 2o, inciso IX, alínea “b”; 156, incisos III, todos da Constituição Federal. Do ponto de vista econômico e financeiro, o Estado do Rio Grande do Sul alega estar evidenciada a repercussão pelo fato de o ICMS ser o principal tributo dos estados-membros.
No dia 05/08/2020 o STF julgou o RE 605552. O Tribunal, por maioria, apreciando o Tema 379 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Marco Aurélio, Edson Fachin e Gilmar Mendes.
Foi fixada a seguinte tese: “Incide ISS sobre as operações de venda de medicamentos preparados por farmácias de manipulação sob encomenda. Incide ICMS sobre as operações de venda de medicamentos por elas ofertados aos consumidores em prateleira”. Falaram: pelo recorrente, o Dr. Luis Carlos Kothe Hagemann, Procurador do Estado do Rio Grande do Sul; pelo amicus curiae Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais Brasileiras – ABRASF, o Dr. Ricardo Almeida Ribeiro da Silva; pelo amicus curiae Município de São Paulo, a Dra. Simone Andréa Barcelos Coutinho, Procuradora do Município; e, pelo amicus curiae Confederação Nacional dos Municípios – CNM, o Dr. Paulo Caliendo. Plenário, Sessão Virtual de 26.6.2020 a 4.8.2020.
Ana Cristina Martins Pereira. A autora é advogada tributarista, especializada em defesa de autos de infração de ICMS, Pós-Graduada em Direito Tributário pela ESA – Escola Superior de Advocacia. Consultora jurídico/tributária. Sócia fundadora da MG Treinamentos. Professora da Escola fazendária do Estado do Rio de Janeiro. Palestrante do CRC-RJ e SESCON-RJ. Autora dos Livros: Regulamento do ICMS/RJ Anotado e Regulamento do ISS do Município do Rio de Janeiro Anotado e Desenvolvedora de conteúdos para o departamento fiscal das empresas.